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工程总承包模式下联合体共同承包的条件及应注意的问题
作者:朱晨律师 | 发布时间:2020-05-12 | 载入中...

一、前言

2016年5月20日中华人民共和国住房和城乡建设部(以下简称:住建部)印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》,该意见提出,工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式。大力推进工程总承包,有利于提升项目可行性研究和初步设计深度,实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合,提高工程建设水平;有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势,促进企业做优做强,推动产业转型升级,服务于“一带一路”战略实施。此后,国务院于2017年2月21日颁发了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,再次提出,要加快推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则,落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。在前述意见的基础上,2020年3月1日,住建部及中华人民共和国国家发展和改革委员会(以下简称:发改委)联合制定了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称:《管理办法》)。该《管理办法》的出台弥补了工程总承包在立法层面的空白,有助于工程总承包领域相关实务问题的解决。

根据最新的《管理办法》第三条的规定,工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。第十条规定,工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

那么何为联合体?《管理办法》并未做出进一步的解释。但由于现阶段我国建筑领域的实际情况,工程总承包企业很少同时具备设计资质和施工资质,因此,在进行大型项目的投标时,往往需要由具备设计资质和施工资质的企业组成联合体进行投标。在该种情况下,厘清联合体的概念就显得尤为重要,因为这是获得项目的关键性一步。

二、联合体的概念

梳理我国有关法律法规,笔者发现联合体这一概念多次出现在我国现行的法律法规、政策性文件中,如《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》以及发改委、原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部、航空总局等联合制定的《工程建设项目施工招标投标办法》等,但前述法律法规及规范性文件均是直接适用了联合体这一概念,而并未就联合体的含义本身进行进一步的解释和界定。

而根据住建部《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第1.1.7项的定义,“联合体,指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其它组织组成的,作为工程承包人的临时机构。”,这是在示范文本层面对联合体所做的解释,那么该种临时机构从法律上讲,性质为何?有的观点认为,该种临时机构属于《民法通则》第三章“法人”第四节所规定的“联营”。《民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条分别规定了三种联营的模式,即“法人型联营”、“合伙型联营”、“协作型联营”。笔者认为,工程领域的“联合体”,与《民法通则》第五十三条的“协作型联营”较为相似。即,“企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。”当然,这里的各自承担民事责任是仅就合同内部双方的责任分担而言,对外,他们仍应作为一个整体向第三方承担连带责任。

需要特别注意的是,2017年3月15日颁布的《民法总则》中并无有关联营的规定,但由于1986年4月12日颁布的《民法通则》并未因《民法总则》的颁布而废止,故,实践中,在理解工程领域“联合体”的问题时,仍可参照《民法通则》中有关联营的规定。

三、联合体共同实施工程总承包项目的条件

根据《管理办法》第十条第二款的规定,设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。从该条款可以看出,要组成联合体进行工程总承包,必须具备以下条件:

NO.1

(一)联合体的主体必须是由设计单位和施工单位共同组成。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十七条的规定,招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。          

根据述规定并结合《管理办法》可知,联合体要成立,前提是建设单位在招标文件中明确载明接受联合体共同投标,即联合体的形成需要经过发包人的同意。同时,工程总承包领域,联合体的主体只能是由具备资质要求的设计单位和施工单位组成,而不包括勘察单位或其他主体。在成立时间上,需要注意的是,联合体在投标阶段就要组成,并签订联合体协议,与投标文件一同提交招标人。

NO.2

(二)设计单位和施工单位需签订联合体协议,并明确各方的责任和权利。

设计单位和施工单位为了获取特定项目,一般需要在投标之前,便形成联合体协议,且在该协议中明确各方的权利、义务及责任,在投标时,将该协议交付招标人。需要特别说明的是,有些设计单位和施工单位为了优势互补,优化资源分配,抢占工程总承包市场,在尚未获得某一特定项目时,也有可能签订类似于联合体协议的文件,约定在未来某一阶段,双方将组成联合体共同投标,获得某一工程项目并进行利润分配。由于该协议并非针对某一特定的工程项目,指向的招标人也不明确,因此该协议并非《管理办法》第十条第二款所述的“联合体协议”,其从性质来讲,类似于“战略合作框架协议”,即双方为就未来达成某种合作而形成的框架性协议。为避免疑议,建议联合体各方在签订该类文件时避免使用《联合体协议》的名称,可以使用“合作协议”或“战略框架协议”等名称,从而和《管理办法》第十条第二款相区别。

NO.3

(三)联合体各方需共同与建设单位签订工程总承包合同。

根据《管理办法》的规定,联合体各方必须共同与建设单位签订工程总承包合同。由此可知,如果设计单位与施工单位在投标前签订了联合体协议,但仅由一方代表双方与建设单位签订工程总承包合同,则仍然不属于《管理办法》规定的联合体承包。

需要特别说明的是,根据2019年1月3日住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定,两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。该种行为应当认定为违法转包,也不属于联合体共同承包。

NO.4

(四)联合体各方需就工程总承包项目对外承担连带责任。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定,联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十四条的规定,联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。根据《标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)第四章合同条款及格式中的第一节通用合同条款第4.4.1条规定,联合体各方应共同与发包人签订合同。联合体各方应为履行合同承担连带责任。而《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第1.1.7条也载明 ,联合体各方向发包人承担连带责任。

梳理以上法律条文可知,就国内的工程总承包项目而言,联合体各方就工程总承包项目对外承担连带责任属于一般性的规定。

四、联合体共同实施工程总承包项目所应注意的问题

(一)在尚未确定具体的工程总承包项目时,联合体各方应避免使用“联合体协议”的名称,而尽量使用《战略框架协议》、《合作协议》等名称,以区别于《管理办法》规定的联合体协议,尽而达到在未来发挥各自优势,联合投标、共同承包项目、合作共赢之目的。

(二)联合体各方应避免在联合体协议中约定,联合体一方不进行施工也不对施工活动进行组织管理,仅向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用,以免被确认为违法转包。

(三)联合体各方对外虽需承担连带责任,但各方在签订联合体协议时,应尽量细化,明确各方在承包项目时内部的权利分配、义务分工及责任承担,以免因内部各方权利义务及责任划分不明而影响合作进展从而产生争议或纠纷。

工程总承包模式因其自身所具有的天然优势而必将成为我国建筑市场的主流,由于《管理办法》要求工程总承包单位要么具备“双资质”,要么由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。但就我国建筑领域的实际情况而言,目前同时具备双资质的企业较少。故,未来势必会涌现越来越多的设计单位和施工单位组成联合体进行工程总承包的形式。因此,对于联合体承包的研究就显得尤为重要。

囿于作者水平,文中错误在所难免,欢迎读者批评指正。

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